宋亚辉，法学博士，河南洛阳人，东南大学法学院教师，毕业于南京大学法学院，主要研究经济法、法理学和司法制度。
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中国现行《广告法》的调整对象是商业广告，这意味着，商业广告的内涵和外延决定着广告法调整范围的宽窄，从个案的角度也决定着特定的商业推广活动或商业信息是否受到广告法的调整。时至今日，《广告法》实施已近二十年，关于本法调整范围的疑问时有发生，并引发理论和实务界的广泛关注。例如搜索引擎服务商提供的竞价排名服务是否属于商业广告？学校发布的招生简章或招生公告是否属于商业广告？报纸或网站上刊登的股市行情是否属于商业广告？票务网站公布的各类车票或机票信息以及医院专家号信息是否属于商业广告？信息服务中介公司及其网站上公布的二手房信息是否属于商业广告？各种网络游戏及影视剧中植入的商业推广信息是否属于商业广告？相应地，这些信息是否受到广告法的调整？类似问题在实践中多不胜数。但万变不离其宗，所有这些问题的解决显然需要准确界定商业广告的认定要件，这也是此次广告法修订所不可遗漏的首要问题。目前，虽然此次广告法修订已接近尾声，但对这一问题的讨论仍显得尤为必要，因为目前的草案中仍然存在相应的问题需要改进。
一、现行法的要件解读
为明确界定广告法的调整范围，现行《广告法》第二条第二款规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”这一条款对商业广告的概念做出了界定，其中也隐含着商业广告的认定要件。在1994年《广告法》颁布之后，全国人大常委会法制工作委员会立即组织编写并于1995年出版了《中华人民共和国广告法释义及相关法律法规》（以下简称《广告法释义》）一书，书中对现行广告法进行了逐条释义，在笔者看来，这是立法者对法律条文及其立法背景所做出的权威解读，这对于解释适用广告法具有重要意义。
根据《广告法释义》对现行《广告法》第二条第二款有关商业广告定义的解读可以看出，关于商业广告的认定要件，立法者实际上做出了明确提示：“商业性广告具有三个基本要件：其一，商业性广告的广告主必须是经营性的或以营利为目的的商品经营者或者服务提供者。其二，商业性广告是一种付费的宣传。其三，商业性广告的目的是通过一定媒介和形式，直接地或间接地宣传本企业产品或服务项目，昭彰或表现本企业形象，而最终地把自己的商品或服务，推销给消费者或提供给消费者（参见《广告法释义》第19页）。”在笔者看来，立法者所总结的这些要件在今天仍具有一定合理性，但同时也存在一些问题有待改进，以下将对这三个要件分别展开讨论：
第一个要件实际上是从广告主性质的角度来认定商业广告——必须是经营性的或营利性的商品经营者或服务提供者。这一要件在中国改革开放初期，企事业单位截然区分的时代背景下，有助于分辨商业广告和非商业性广告。借助这一要件，能够排除公益机构或事业单位所发布的公益广告或其它分类公告，例如公立高校发布的招生简章、政府部门发布的公务员招聘公告、法院公布的开庭公告等等。但随着市场化改革的不断推进，企事业单位之间的界限逐渐模糊，这一要件的弊端也开始呈现。尤其是随着广告发布主体和广告形式的日益多元化，有些公益机构或事业单位也开始发布隐性的商业广告，反之，有些营利性机构或企业也会发布非营利性的公益广告或其它分类广告。在这样的背景下，从广告主性质的角度来认定商业广告，往往难以做出准确的判断。尤其是当非营利机构发布实质上属于商业广告的信息时，该判断标准更是显得力不从心。例如实践中曾经发生过的某地消费者协会向公众推荐产品或服务的案例，再比如，一些民办高校通过招生简章进行推广宣传，甚至是虚假或误导性宣传，对此，若从广告主的性质角度来辨别商业广告，往往会得出错误的结果，因而这一要件需要改进。
第二个要件是关于“广告费用”的要求——即必须由广告主付费所实施的商业推广活动才属于商业公告，对于这一要件，笔者曾在《商业广告概念的修法争议》一文中指出：“以广告费作为商业广告的构成要件，将大大限制广告法的调整范围，它不仅使那些无广告费的商业广告游离于广告法的调整范围之外，而且刺激了广告主、广告经营者和广告发布者的机会主义倾向，给一些人规避广告法提供了广阔的门路。……因此，不能将广告费作为商业广告的认定要件，它只适用于广告行业经营模式的委托——代理框架之下。在今天的网络时代，广告行业的运作模式已经变得日益复杂且多元化，‘广告费用’也不再是商业广告的必要条件，更不能成为区别其它信息传播行为的构成要件。”
立法者所提供的第三个要件实际上可以分解成两部分：一是是关于商业目的的判断；二是推销特定产品、服务或品牌的指向性要求。这两个要件具有一定的合理性和普适性。其中，商业目的判断实际上能够将绝大多数非营利性的分类广告排除在广告法的调整范围之外，例如征婚广告、寻人启示、搬迁公告、挂失公告、吊唁公告、讣告、求购公告以及权属声明等。但这一要件与前述第一个要件有部分重合，理论上可以将它们二者整合起来，形成一个独立的构成要件。除此之外，推销特定的产品、服务或品牌的指向性要求，能够提供加精确的商业广告判断标准，因而应当分离出来成为一个独立的构成要件。在功能上，这一要件能够将某些营利性企业所发布的非商业性广告排除在外，例如店面搬迁公告、招聘公告、股市行情公告等，往往不属于商业广告。但这只是一般性的理解，至于具体的店面搬迁公告、招聘公告、股市行情公告是否可能异化为商业广告，仍需要针对个案结合其它要件进行综合性的判断。
二、改进后的认定要件
通过前文的分析发现，立法者眼中的商业广告认定要件优劣参半，并逐渐呈现出一定的滞后性。在此次广告法修订过程中，有关商业广告概念的界定及其隐含的构成要件问题，也成为立法者重点关注并引发多方争议的话题。本文将从商业广告构成要件的角度，对商业广告的概念界定以及广告法适用范围的限定展开分析。结合既有研究成果，笔者初步整理出商业广告的以下三个构成要件：一是以营利为目的；二是广而告之的形式；三是指向特定的产品、服务或品牌。这三个要件对于商业广告的概念界定以及广告法适用范围的限定具有重要意义。不管商业广告的概念在文字上如何表述，只要将这三个要件融入商业广告的法定概念之中，便可以清晰地界定广告法的适用范围。
第一，以营利为目的。相较之下，将“以营利为目的”作为商业广告的判断标准，比从“广告主性质”的角度来辨别商业广告，具有显著优势，它能够清晰地分辨出某些非营利机构发布的商业广告（例如作为隐性商业广告的高校招生简章），以及营利性机构发布的非商业广告。正是基于这方面考虑，笔者认为，应当将目的上的营利性判断，取代对广告主性质的判断，作为一个独立的商业广告认定要件。这样以来，不管商业广告的表达形式如何变化，也不论广告主的性质有何差异，万变不离其宗，只要相关推广活动或信息发布是以营利为目的，即可初步认定为商业广告，并结合下述其它两个要件做出进一步检验或辨别。
第二，广而告之的形式。“广告”最原始的含义即“广而告之”，这也成为广告区别于其它活动的重要标准。也许是因为这一标准太过朴素且只能用来区分广告与非广告信息，才导致“广而告之”的形式一直没有被明确列为商业广告的认定标准——更准地说，是广告的认定标准。但笔者认为，如果将“广而告之”的形式与目的上的营利性判断（即前述第一个标准）结合起来，通过形式和实质上的双重判断，将能够有效辨别商业广告与非广告或非商业广告。因此，“广而告之”的形式应当作为商业广告的认定要件。在功能上，它能够将消费者私下的沟通交流或商品推荐排除在商业广告之外，进而排除在广告法的调整范围之外。
第三，指向特定的产品、服务或品牌。特定的宣传活动或信息是否指向特定的产品、服务或品牌，这是商业广告区别于非商业广告（例如公益广告、竞选广告、招聘公告和搬迁公告），并区别于非广告信息（如新闻报道、股市行情和各类公开信）的重要标志。尤其是新闻报道与商业广告之间的辨别问题，如果忽视了这一要件，实践中某些指向不明确的信息可能被误认为属于商业广告，反之亦然，一些指向特定产品或服务的“新闻报道”也可能成为“漏网之鱼”。实践中曾经发生过如下案例：上海某医院通过介绍“新长征突击手（该院院长）”光荣事迹的方式，变相推广医疗服务。对于本案是否属于商业广告的问题引发广泛争议。其中，管辖本案的执法机关最初决定，认为本案属于新闻报道，并非商业广告，而受案法案则以“是否指向特定的产品、服务或品牌”这一要件，认定本案构成“以新闻报道形式发布商业广告”。相较之下，法院的认定更胜一筹。另外需要说明的是，根据现行广告法以及修法过程中公布的历次“草案”来看，商业广告概念的界定只提到了“产品或服务”，并未提及“品牌”二字，但实践中有大量的商业广告在内容上仅推广了某种品牌，而非具体的产品或服务。从概念的包容性上考虑，在商业广告定义条款的修订过程中，应当在“产品或服务”之后增加“品牌”。对此，笔者也曾以书面和口头的方式向立法者提出过建议，但一直未被采纳。不过，平心而论，采纳这一建议至多是锦上添花，若不采纳也不至于有多大风险。毕竟，这个问题能够在解释论层面得以化解。毋庸置疑，任何一个只推广品牌的商业广告，最终目的仍是要销售特定的产品或服务，据此，行政执法和司法人员只需在解释论上施以雕虫小技（扩张解释）便可将“品牌”背后的“产品或服务”揭示出来，进而化解这一问题。有鉴于此，笔者在后续建议中也不再纠缠于该问题，并将更多的篇幅留给更重要的议题。
最后需要强调的是，以上三个认定要件并非择一而终，而是需要彼此配合展开综合判断。在面对个案时，缺乏任何一个要件的行为或信息，都将被排除在商业广告及广告法的适用范围之外，反之，只有这三个要件同时具备时，才能够将其定性为商业广告，进而被纳入广告法的调整范围。正是基于以上三个判断要件的强大功能，笔者建议，此次广告法修订应当把这三个要件融入商业广告的定义条款当中，从而形成一个概念包容性更强，适用范围识别度更高的广告法。根据这一原理，现行《广告法》第二条第二款应当被修改为：“本法所称广告即商业广告，是指商品经营者或者服务提供者，通过一定媒介或者形式，直接或者间接地向公众（要件之二：广而告之的形式）推销商品或者服务（要件之三：指向性明确）的商业推广活动或信息（要件之一：以营利为目的）。”
原载《中国工商报》2015年1月14日版
（图片编辑：师文；内容编辑：李麒玉）